La necesidad de
aprobación social derivada del fenómeno de la convivencia, es la principal
motivación del individuo para actuar de acuerdo con los órdenes normativos de
la sociedad.
La sociedad demanda un orden institucional, que si bien tiene su validez en el
reconocimiento síquico de los miembros de la comunidad, puede emplear en última
instancia y precisamente fundado en su validez, un medio de coacción física que
garantice en todo momento su vigencia y, por lo tanto, la seguridad de la
continuidad histórica de la comunidad.
El orden institucional estatal adquiere el carácter de jurídico cuando recibe
el reconocimiento de su legitimidad como tal, y al disponer del monopolio de la
coacción física.
El estado es definido según Max Weber como “un instituto político de actividad
continuada, cuando y en la medida que su cuadro administrativo mantenga con
éxito, la pretensión del monopolio legitimo de la coacción física para el
mantenimiento del orden vigente”.
Sociológicamente podemos considerar que el origen del Estado es la
desintegración del clan, no el Estado como lo conocemos actualmente, sino como
la afirmación de un cuadro coactivo extracomunitario.
El Estado toma para sí el monopolio de la coacción física, este monopolio es el
hecho mismo en el que está enraizada la soberanía del Estado.
La soberanía debe estar legitimada por el consenso social que la reconoce como
el origen supremo de la manifestación del poder, entendiendo este como los
representantes estatales.
La soberanía presupone a un sujeto de la misma con personalidad jurídica y con
voluntad propia, que tiene la capacidad de, a través del monopolio de la
coacción física legitima, poderse imponer a todos los centros de poder establecidos
en un territorio determinado.
El Estado, tiene que ser la organización de poder suprema, que configura el
orden normativo jurídico y lo aplica sin ninguna limitación dentro del
territorio en el cual ejerce su soberanía.
El Estado n es una entidad sustente, es producto de la convivencia, es el
resultado de la comunidad de las fuerzas sociales que requieren de un control
que las equilibre y canalice.
Hay un momento en el cual las fuerzas sociales, de por si dinámicas y
contradictorias, logran un cierto equilibrio estructural, plasmándose en un
orden normativo.
En la actualidad la institucionalización del hecho constituyente se encuentra
referida en las constituciones políticas que rigen la vida pública de los
países. Estas constituciones están configuradas por dos tipos de ordenamientos
jurídicos.
a) Aquellos que forman la parte dogmatica y que se refieren a la regulación de
los principios básicos del orden jurídico que representan, y
b) Los que configuran el aspecto orgánico que comprende la estructuración
reglamentaria de los órganos del poder.
Cuando se legitima un
orden jurídico, también se está legitimando al poder que lo ampara. Mientras no
exista esa legitimación estamos frente a una usurpación del poder, los
individuos se hallan sometidos frentes a este, pero no regulados por el
derecho.
Al objetarse las fuerzas sociales en el poder político, este a su vez debe
someter al orden jurídico. El derecho le da su forma, la organiza, le da
permanencia y señala su finalidad.
La realización del valor justicia es el principio de la legitimación del poder
del orden político-social.
Legitimación es la valoración de la acción según los valores comunes o
participados según la importancia de la acción en el sistema social.
Podemos relacionar a la autoridad legítima, como institución social a los
siguientes criterios:
1. La legitimación con respecto a los valores generales de la sociedad;
2. La posición que la autoridad tienen en el sistema de funciones o
colectividades a que se aplica;
3. El tipo de situación con que han de enfrentarse quienes están revestidos de
autoridad, y
4. Las sanciones que, por una parte, están a su disposición, y por otra, pueden
ser impuestas por otros con relación a sus acciones.
Los valores son meramente históricos y circunstanciales, por lo que la
justicia, como valor, estará enmarcada dentro de un momento y lugar histórico
especifico.
Un sistema positivo de valores es siempre el resultado de influencias
individuales recíprocas dentro de un grupo dado. Todo sistema de valores, es un
fenómeno social y, poro lo mismo, diferente según la naturaleza de la sociedad
en la que aparece.
La organización política de una comunidad está condicionada al reconocimiento
de los valores que predominan en el momento histórico.
Cuando se logra que el poder quede estructurado, limitado y posibilitado por un
orden normativo, estamos frente a la llamada dominación legitima, considerada
como “la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado
contenido entre personas dadas”.
Al establecerse el orden
jurídico, este restringe el alcance del poder político, sin esta reglamentación
se caería en la anarquía o en el despotismo. La actividad entre derecho, por un
lado, y fuerzas sociales por el otro, trata de llegar al equilibrio siempre
inestable de la correlación entre derecho y fuerzas sociales.
El poder representa el elemento de lucha, de sujeción; es una fuerza que se
extiende dialécticamente; en un cambo, el derecho tiende a ser restrictivo,
conservador; trata de evitar el abuso del poder, de reducir al mínimo la
posibilidad de que se extralimite este; circunscribe el actuar tanto de los
particulares como de las autoridades públicas.
El legislador debe tratar de mantener una correspondencia entre el derecho y
las condiciones sociales del momento; debe superar el contrastes entre al
tendencia conservadora del orden jurídico y la dinámica de las fuerzas
sociales; debe saber captar las nuevas exigencias que demanda constantemente la
sociedad.
Las fuentes del derecho de acuerdo con la escuela sociológica del derecho, son
las necesidades sociales, a diferencia de la teoría pura del derecho, que
considera como única fuente del derecho, a la ley.
Cuando el orden normativo no refleja las fuerzas sociales, cuando éstas y el
derecho no tienen una adecuación, se puede llegar a un Estado revolucionario.
La característica del poder jurídico es la coactividad, el templo de la fuerza
física, pero se tiene la fuerza física porque se ostenta el poder y no al
revés. La sociedad frente al orden jurídico, se adhiere porque lo considera
valioso.
Ética y poder no pueden darse separadamente, pues se entrecruzan en los ordenes
sociales; el derecho es la coordinación ético imperativa gracias a la que se
realiza cierto tipo de conducta.
Los valores, son objetos ideales que no existen en el espacio ni el tiempo,
pero que pueden, sin embargo, pedir objetividad y una validez a priori.
El orden normativo no es un sistema ideal, sino todo lo contrario, es una
realidad sociocultural. Por lo tanto, al hablar de la norma hipotética fundamental,
de acuerdo con Kelsen, se rompe la autonomía lógica de su sistema, frente a la
realidad social.
Según García Máynez la combinación de los tres círculos integrados por: Derecho
formalmente válido, Derecho positivo y Derecho intrínsecamente válido.
Describe 7 posibilidades a saber.
1. La de normas extrínsecamente validas que carecen de valor intrínseco y
eficacia.
2. La de preceptos vigentes e intrínsecamente justos, más no eficaces.
3. La de normas o principios intrínsecamente válidos, pero desprovistos de
vigencia y de efectividad.
4. La de preceptos vigente y eficaces, pero injustos.
5. La de normas en las que concurren los tres atributos, el de vigencia, el de
validez intrínseca y el de eficacia.
6. La de normas o principios intrínsecamente valiosos, dotados de eficacia,
pero no reconocidos por el poder público.
7. La de reglas consuetudinarias necesariamente eficaces, pero sin validez
formal ni valor objetivo.
