Tanto a nivel nacional como internacional, la protección de menores ha sido uno de los temas tratados en diferentes ámbitos y esferas del derecho y de la implementación de políticas públicas. Las instituciones públicas tienen la obligación moral, legal e institucional de generar un bien público de protección de sus intereses, tanto a niveles de precaución como de disuasión.
En el presente trabajo se analizarán algunos instrumentos legislativos internacionales (Reglas de Beijing de 1985; Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Menores de 1989; Directrices de Riad de 1990; Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) y regionales (en particular de la Unión Europea), bajo la perspectiva de la prevención y represión de la utilización de menores por parte de las organizaciones criminales organizadas. Estos instrumentos jurídicos, que deberían ser implementados en su totalidad en México, apuntan a aumentar los costos esperados de cometer delitos organizados y a la vez brindarle más altos costos de oportunidad a los jóvenes a la hora de decidir su participación en la delincuencia organizada.
Posteriormente presentaremos propuestas de política criminal y judicial encaminadas a la búsqueda de un enfrentamiento más claro y contundente hacia este fenómeno.
II. INSTRUMENTOS LEGISLATIVOS INTERNACIONALES Y REGIONALES
A nivel internacional, los principales instrumentos a considerar son: las Reglas de Beijing de 1985, por su carácter innovador en el establecimiento de estándares mínimos en la administración de la justicia de menores; la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, que representa —en el ámbito de protección de menores— el instrumento legislativo más completo y con el mayor reconocimiento por parte de los Estados partes que la han ratificado (Somalia y Estados Unidos de América representan los dos únicos países que aún no han ratificado el instrumento); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) de 1990, por su directa relación con los argumentos desarrollados en este trabajo. Por último, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo), y en particular su Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente de Mujeres y Niños.
III. LAS REGLAS DE BEIJING
La Asamblea General de las Naciones Unidas, con la resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985, aprobó treinta reglas mínimas para la administración de la justicia de menores, conocidas también como Reglas de Beijing.
Se puede avanzar que los principios generales se inspiran en la concepción de que una política social constructiva respecto al menor puede y debe desempeñar un rol fundamental en la prevención del delito y de la delincuencia juvenil. Entre esos principios se destaca la interpretación de la justicia de menores “como una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país” que “deberá administrarse en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera que contribuya a la protección de los jóvenes y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad”.
Igualmente se puede anotar que las definiciones de menor y menor delincuente, en la regla 2.2, reflejan la necesidad de escoger fórmulas aplicables en los distintos sistemas jurídicos: “Menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto”, y “menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito”.
Otro punto desarrollado por las Reglas de Beijing atañe al rol de la prisión preventiva en la pena que se atribuye a los menores delincuentes. Este principio, como se analizará más adelante, también ha sido recibido por el legislador italiano en la ley 448 de 1988.
El sistema carcelario presenta evidentes aspectos negativos si se considera, entre otras cuestiones, que en un espacio tan reducido, personas provenientes de diferentes contextos deben transcurrir días y días juntos.
IV. LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Un año antes del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que inició el proceso preparatorio que culminó con las Reglas de Beijing, en 1979, en coincidencia con el año internacional del niño y a iniciativa del gobierno de Polonia, se inició el proceso de elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En su artículo 3o. se clarifica que
...en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribuna-les, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Uno de los principios internacionalmente reconocidos para un correcto desarrollo del niño es el de su permanencia en el con- texto familiar. Éste ha sido recogido por el artículo 9.1 de la Convención, con la siguiente redacción:
Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal sepa- ración es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
en su articulo 32 prevé que “los Estados partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligro- so o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”.
Para concluir con el breve análisis de los preceptos de la Convención que puedan resultar útiles en la lucha contra la participación de los menores en la delincuencia organizada, podemos apuntar otra disposición útil a este fin: el artículo 33, que obliga a los Estados partes, a través de cualquier tipo de medidas, a proteger a los niños “contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias”.
V. LAS DIRECTRICES DE RIAD
Sobre la prevención de la delincuencia juvenil, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1990 un conjunto de 66 directrices, que se denominaron Directrices de Riad,7 que aunque no se caracterizan por su valor vinculante para los Esta- dos, se pueden considerar de sumo interés por los principios que establecen.
Entre sus principios fundamentales es necesario subrayar el que indica que los Estados deberían utilizar medidas dirigidas, entre otras, a “la creación de oportunidades, en particular educativas, para atender a las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar por el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular de aquellos que están evidente- mente en peligro o en situación de riesgo social y necesitan cui- dado y protección especiales”, así como a la constitución de “una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que las propicien”.
VI. LA CONVENCIÓN DE PALERMO Y SU PROTOCOLO PARA PREVENIR, REPRIMIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS, ESPECIALMENTE DE MUJERES Y NIÑOS
Tanto la Convención de Palermo como sus protocolos representan los pilares fundamentales desde la perspectiva de la cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia organizada. Sin embargo, si se analizan estos instrumentos desde el punto de vista de los menores de edad, se podría afirmar que es- tamos frente a una ocasión desperdiciada. La participación o el involucramiento de menores de edad voluntaria o involuntaria- mente en grupos de delincuencia organizada son fenómenos presentes en muchos países del mundo desde hace ya varios años, y sin embargo, ni la Convención ni sus protocolos han incluido ningún artículo sobre la criminalización de la utilización de me- nores de edad por grupos de delincuencia organizada, ni tampoco se ha incluido como circunstancia agravante en la sanción prevista para el delito de participación en grupos de delincuencia organizada.
VII. RECOMENDACIONES DEL CONSEJO DE EUROPA
El Consejo de Europa ha demostrado a lo largo de las tres últimas décadas un interés particular por los fenómenos relacionados con la delincuencia juvenil, y a través de su Comité de Ministros ha elaborado y aprobado cinco recomendaciones específicamente centradas en este problema y en su posible solución.
La última recomendación que será analizada, la más reciente, es la número 20 (2003) sobre “las nuevas modalidades de trata- miento de la delincuencia juvenil y el rol de la justicia juvenil”, en cuya elaboración ha participado también el Comité de Expertos creado en 1999 antes mencionado.
“Prevenir la delincuencia primaria y la reincidencia; (re)socializar y (re)integrar a los jóvenes delincuentes; ocuparse de las necesidades y del interés de las víctimas” y considerar a la justicia juvenil como “un componente de una más amplia estrategia de prevención de la delincuencia juvenil... que tenga en cuenta el contexto general —entorno familiar, escuela, vecindario, grupo de pares— en el cual la delincuencia se manifiesta”, son dos de los principios que deberían constituir el enfoque más estratégico a seguir por los Estados.
La recomendación invita a los Estados miembros a considerar en sus políticas internas el desarrollo de medidas alternativas a las habituales sanciones judiciales, el fomento de estudios que analicen las tasas de reincidencia, así como la ulterior contraindicación en la utilización de la detención cautelar.
VIII. ALGUNAS CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS
Es evidente que el problema de la criminalidad puede analizarse desde enfoques notablemente diferentes y que acarrean consecuencias sustanciales que repercuten en toda la sociedad. Más precisamente, si nos concentramos en las medidas preventivas y dejamos de lado el análisis de los instrumentos represivos podremos apreciar la evolución de la llamada “prevención situacional”, que en teoría tiene la ventaja de poder garantizar resultados a corto plazo.
En contra del predominio de la prevención situacional se puede argumentar que aplicar la teoría de la elección racional, que está en su base, a menores cuyo proceso de socialización primaria ha sido impregnado de valores mafiosos es cuando menos discutible.
En segundo lugar, hay que destacar que desde el siglo pasado y de forma creciente hemos sido testigos de una mayor sensibilidad hacia los problemas de los menores como víctimas o como autores de delitos.
Considero necesario que los Estados empiecen a experimentar medidas que puedan generar resultados positivos.
Considero que si el interés superior es el del menor, entonces las medidas establecidas por el Estado deberían estar clara e inequívocamente dirigidas a la protección real y verdadera del menor. No nos proponemos discutir sobre medidas relativas a la protección de los derechos humanos, ya que todas las personas los tienen garantizados (incluidos los detenidos por delitos relacionados con la mafia). Sin embargo, queda claro que es necesaria una reflexión atenta y que incluya a todos los profesionales que podrían ayudar a encontrar una solución aplicable y cuya eficacia sea científicamente mensurable.
A nivel legislativo, tanto internacional como nacional, sería importante introducir de manera sistemática medidas específicas que sirvan como pena accesoria a las penas principales en los casos en que se utilice a menores por parte de organizaciones criminales. Entre las recomendaciones técnicas se puede sugerir la extensión del principio de responsabilidad agravada de aquellos que utilizan a menores para cometer delitos, con penas mayores si los delitos pertenecen al patrón de actividades relacionado con un grupo de delincuencia organizada. Basándose en el principio de la protección del interés superior del menor, cada Estado debería sancionar también con la pérdida de la patria potestad a las personas condenadas por participar en grupos criminales organizados, con la finalidad de evitar que los hijos crezcan y sean educados para sustituir a sus padres. Al mismo tiempo se debería fortalecer un necesario control sobre la aplicación de estas medidas por parte de los tribunales ordinarios y de menores.
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